1. 들어가며
도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법) 제45조는 정비사업조합의 총회 의결사항 및 의결방법 등을 규정하고 있는데, 동조 제6항은 “조합원은 서면으로 의결권을 행사할 수 있다. 서면으로 의결권을 행사하는 경우에는 정족수를 산정할 때에 출석한 것으로 본다.”라고 규정함으로써 ‘조합원의 서면에 의한 총회 참석 및 의결권 행사’를 인정하고 있습니다.
한편, 현행 도시정비법 제45조 제9항은 “총회의 의결방법, 서면의결권 행사 및 본인확인방법 등에 필요한 사항은 정관으로 정한다.”라고 규정하고 있으므로, 조합의 정관이 서면결의 철회와 관련하여 구체적인 규정을 두고 있다면 당연히 그에 따르면 될 것이나, 조합 정관에 서면결의 철회에 관한 규정이 아예 없는 경우에는 서면결의 철회가 가능한지 여부 및 (철회가 가능하다면) 그 방식은 어떠해야 하는지 등과 관련하여 다양한 논란이 생길 수 있습니다.
이하에서는, 위와 같은 문제의식에 기초하여, 정비사업조합의 조합원이 총회에 제출한 서면결의서의 철회와 관련해 실무에서 자주 분쟁거리가 되고 있는 몇 가지 쟁점을 간략하게 살펴보겠습니다.
2. 서면결의 철회의 가능성
도시정비법 제45조 제6항에 근거한 서면에 의한 의결권 행사는 ‘서면결의서의 제출’이라는 방식으로 행해지는 상대방 있는 의사표시입니다.
그런데, 대법원은 “서면결의의 방법에 의한 재건축결의에 있어서 재건축결의가 유효하게 성립하기 전까지는 재건축결의에 대한 동의를 철회할 수 있다”라고 판시하고 있고(대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다83533, 2007다83540 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2009다95967 판결 등 참고), 아래에서 살펴 볼 다수의 하급심 판결들은 재건축결의 안건과 무관한 일반적 안건을 상정하는 조합원 총회에 대해서도 위 대법원 판례를 원용하며 서면결의 철회가 당연히 가능함을 전제로 서면결의 철회의 효력 여부를 개별적으로 판단하고 있습니다.
3. 서면결의 철회가 가능한 최종 시점
상기 대법원 판례의 법리를 원용하여 서면결의 철회의 가능성을 인정하는 경우, 서면결의 철회가 가능한 최종 시점(종기)은 ‘총회의 결의가 유효하기 성립되는 시점’이라고 보는 것이 일반적입니다(서울북부지방법원 2017. 7. 20. 선고 2015가합2229 판결, 서울고등법원 2021. 7. 27.자 2021라20701 결정 등 참조).
따라서, 조합원은 자신의 서면결의서가 총회 개최자에게 도달된 이후에도 해당 서면결의에 의한 의사표시를 철회할 수 있으나, ‘총회에 안건이 상정되어 투표가 개시된 이후’에는 더 이상 서면결의를 철회할 수 없게 된다고 보아야 할 것인데, 이와 관련하여 서울북부지방법원 2011. 7. 8. 선고 2010가합7236 판결은 “조합이 투표개시 후 서면결의서 철회를 불허한 것은 투표 과정의 공정성을 담보하고 진행의 혼란을 막기 위한 부득이한 조치로 봄이 상당하다”라고 판시한 바 있습니다.
4. 서면결의를 철회하는 방법
가. 정관에서 서면결의 철회 방법에 관하여 별도로 정하지 않는 이상 서면결의 철회의 의사표시는 반드시 일정한 절차와 방식에 따라서만 하여야 하는 것은 아니고, 그 철회의 의사를 분명히 추단할 수 있는 행위나 외관이 있으면 충분한데(광주지방법원 2019. 9. 26.자 2019카합50302 결정 등 참조), 이하에서는 서면결의 철회의 방법과 관련하여 실무에서 문제된 바 있는 몇 가지 경우를 살펴 보겠습니다.
나. 먼저, 서면결의서를 제출한 조합원이 총회 회의장에 가서 서면결의를 철회하고 직접 참석하겠다는 의사표시를 하는 경우가 있는데, 이 경우 총회 개최자는 해당 조합원에게 서면결의서를 돌려 준 후 현장투표용지를 제공하여야 할 것입니다. 이와 관련하여 “비록 서면결의서를 제출하였더라도 그 제출자가 스스로 서면결의를 철회하고 총회에 참석하여 토론을 거쳐 직접 의결권을 행사하고자 하는 경우에는 그것이 오로지 총회의 진행을 방해하려는 목적에 의한 것이라는 등의 특별한 경우가 아니면 이를 제한해서도 안 될 것이니, 이를 위반한 경우에는 총회 결의 자체를 무효로 보아야 할 것이다.”라고 판시한 하급심 판례가 있습니다(서울중앙지방법원 2011. 8. 25. 선고 2010가합132690 판결 참조).
다. 한편, 조합원이 서면결의를 철회한다는 의사를 기재한 ‘서면결의철회서’를 우편 등을 통해 제출하였음을 인정할 증거가 있는 경우, 위와 같은 철회서의 도달에 의해 서면결의 철회의 효력이 발생합니다.
이와 관련하여, 총회 개최에 반대하는 조합원 1인이 여러 명의 서면결의서 제출자들로부터 서면결의철회서를 징구하여 이를 총회 개최자에게 한꺼번에 제출하거나, 퀵서비스 배달원에게 시켜 일괄적으로 배송한 경우, 여러 하급심 판결들은 위와 같이 제출된 서면결의 철회서 역시 효력이 있음을 전제로 하여 판단하고 있습니다(광주지방법원 목포지원 2021. 7. 6. 선고 2020가합11549 판결 등 참조).
라. 서면결의 철회의 의사표시가 명확하게 표시된 이상, 서면결의 철회서 사본을 제출하는 방식에 의해 서면결의를 철회할 수 있다고 본 결정례도 있습니다(서울서부지방법원 2010. 5. 6.자 2010카합186 결정 등 참조).
마. 2021. 8. 10. 개정된 도시정비법은 제45조 제6항에 “조합은 제5항에 따른 서면의결권을 행사하는 자가 본인인지를 확인하여야 한다.”는 내용을 신설하였는데, 상기 하급심 판례들은 대부분 위 개정법 시행 전의 것들이므로, 위 신설 조항의 규제를 받는 현행법 체계 하에서는 조합이 서면결의 철회의 의사표시를 수령한 경우에도 그 서면결의철회서 제출자가 본인인지를 확인하는 절차를 밟아야만 한다고 봄이 타당할 것입니다.
5. 총회개최자가 서면결의 철회서의 수령을 거부한 경우의 효력
서울서부지방법원 2010. 5. 6.자 2010카합186 결정은, 다수의 조합원들로부터 무작위로 서면결의철회서를 징구한 일부 조합원이 총회 개최자에게 조합원들의 서면결의철회서를 제출하려고 하자 총회 개최자가 그 수령을 거부한 경우, 서면결의서 제출자들 중 서면결의철회서 제출자가 있는 것으로 확인된다면 해당 조합원들은 유효하게 서면결의를 철회한 것으로 보아야 한다고 판시하고 있습니다.
한편, 서울중앙지방법원 2011. 8. 25. 선고 2010가합132690 판결, 광주지방법원 2019. 9. 26.자 2019카합50302 결정 등은, 총회 개최자가 다수 조합원들이 제출한 서면결의철회서의 수령을 거부한 경우 총회 결의 절차에 중대한 하자가 있어 해당 총회의 의결은 당연무효라고 까지 판시하고 있습니다.
6. 서면결의 철회에 대한 철회(재철회)가 가능한지 여부
서면결의서 제출 조합원이 서면결의철회서를 제출한 다음 해당 서면결의철회서를 다시 철회한다는 취지의 서면을 제출한 경우 그 조합원의 의사를 어떻게 보아야 하는지 문제될 수 있는데, 이에 대해 광주지방법원 2021. 6. 24.자 2021카합50370 결정은 “서면 제출 방법에 의한 의결권 행사를 철회한다는 조합원의 의사표시가 조합에 도달하면 이미 한 의결권 행사를 소멸시키는 효력이 즉시 발생하므로, 조합원은 이미 한 철회의 의사표시를 철회할 수 없다. 따라서 서면 제출에 의한 의결권 행사를 철회한 조합원은 다시 서면을 제출하거나, 총회에 출석하여 현장 투표하는 방법으로 의결권을 행사하여야 한다.”고 판시하여 서면결의 철회서의 재철회의 효력을 인정하지 않고 있습니다.